海宁市人民政府

行政复议决定书

 嘉海政复〔2024〕97号

申请人：邓某军。

被申请人：海宁市市场监督管理局。

申请人不服被申请人海宁市市场监督管理局作出的海市监（黄）举不〔2024〕第XXX号《海宁市市场监督管理局举报不予立案告知书》（以下简称《举报不予立案告知书》），于2024年4月23日向本机关申请行政复议，请求撤销被申请人作出的《举报不予立案告知书》，责令其限期重新作出处理并给予被申请人相应处分。本机关于同年4月29日依法受理并进行审理。行政复议期间，本机关于6月24日通过电话方式听取了申请人的意见。本案现已审理终结。

申请人述称：申请人认为被申请人于2024年4月16日作出的不予立案认定事实不清楚，适用法律错误，违反了《中华人民共和国行政复议法》第11条11款：申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复。申请人2024年3月17日在海宁某药房有限责任公司XX连锁店(以下简称被投诉举报人)购买了“野山参”一盒，虽然该产品是由某山参专业合作社(以下简称某合作社)生产包装，但是申请人并未直接从某合作社那里进行采购，而是从被投诉举报人采购。根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第144条的规定，被投诉举报人作为销售方应遵循首付责任制，然后被投诉举报人再向作为生产商的某合作社追责，而不是让受害人跨过销售方向生产商追责。申请人认为被申请人未履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，同时被申请人拒绝履行、未依法履行法定职责。故申请人不服被申请人于2024年4月 16日做出的行政决定，特提起行政复议。《药品管理法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动，适用本法。本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”。涉案药品包装上印有大量功能，完全符合《药品管理法》第二条之规定。而作为药材，那么不管是药材的外包装还是内包装都应当符合规范，并且严格执行，而涉案药品宣传功能与主治，却没有标注生产许可以及国药准字号批准文号等信息，该药品及其不规范，严重违反了《药品管理法》第49 条之规定，故被申请人于2024年4月16日通过书面告知作出的答复认定事实不清楚、未依法履行法定职责。涉案产品宣传了功能与主治却没有国药准字批准文号，违反了《药品管理法》第九十八条第一款第二、四项之规定：(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。同时涉事销售方拒绝消除社会危害后果，其主观恶意不属于违法轻微。故被申请人不予立案的回复适用法律错误、认定事实不清晰、未依法履行法定职责。申请人认为被申请人的相关人员有失职、渎职行为，敷衍申请人，并没有尽到一个国家公务人员应有的职责，未依法履行法定职责，未依法履行法定职责从始至终都未让申请人提供相关证据材料，以推卸责任草草结案。被投诉举报人的违法行为应该按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条予以立案，并根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条、二十二条、二十三条、 二十四条、二十五条、二十六条；《行政处罚法》第四十条、五十四条；《药品管理法》第二条、四十九条、九十八条、一百二十九条的规定全面、客观、公正、及时的进行案件调查。综上，被申请人作出的不予立案认定事实不清楚，适用法律错误、未依法履行法定职责，应该按照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定予以撤销。故请求撤销被申请人作出的《举报不予立案告知书》，责令其限期重新作出处理并给予被申请人相应处分。

被申请人答复称：被申请人作出的具体行政行为事实清楚，符合法定程序，合法有效。关于申请人认为“被申请人作出的不予立案认定事实不清楚，适用法律错误、未依法履行法定职责”的问题，被申请人认为：一、被申请人对申请人的投诉举报处理符合法定程序。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条之规定被申请人在法定期限内于2024年4月2日安排两名执法人员对被投诉举报人开展核查，现场检查未发现被诉的“野山参”,执法人员现场调取被诉“野山参”进销记录，发现被诉“野山参”于2021年10月21日从海宁市某药房有限责任公司配送，2024年3月17日销售给申请人，销售金额3024元。2024年4月9日，海宁市某药房有限责任公司质量负责人受公司委托接受我局调查询问并提供相关证据，经调查，被诉野山参该公司于2021年10月13日从某合作社购进，该产品为中药材、为某合作社生产、包装宣传内容由其负责。被申请人在收到申请人的投诉件后，于七个工作日内受理其投诉。于十五个工作日内开展调查核实，并在法定期限内答复申请人，履行了法定职责，处置过程符合法定程序。二、被申请人作出不予立案结果，事实清楚，合法有效。经调查，被申请人认为，《药品管理法》第二条“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”,被诉野山参非《药品管理法》所称的药品，为中药材，其包装上宣称的“心力衰竭、心源性休克”等功能，根据《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》(工商广字[2016]107号) “在商场(超市)中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场(超市)等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”以及《工商总局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》 (工商广字[1996]第319号)“根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条的规定，在包装物上直接或者间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。”属于违法广告，广告主为某合作社。根据《广告法》第四条“广告主应当对广告内容的真实性负责。”以及《市场监督管理行政处罚程序规定》第十四条“市场监督管理部门发现立案查处的 案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。”被申请人决定违法情况移送当地市场监管部门。因此，根据申请人提供的证据结合被申请人调查核实情况，被申请人作出不予立案决定并将违法情况移送广告主所在地市场监管部门的事实清楚、主要证据充足，且在法定期限内答复申请人，回复内容符合要求，履行了法定职责，处置过程符合法定程序，已依法履职尽责。请求予以维持。

经审理查明：2024年3月26日，被申请人收到申请人的《投诉举报函》及附件材料（包括案涉产品购物小票、产品照片、支付凭证、国家药监局综合司关于假药劣药认定有关问题的复函（药监综法函〔2020〕431号）、国家食品药品监督管理局中华人民共和国卫生部关于开展非药品冒充药品整治行动的公告（2009年第69号）），反映其于2024年3月17日在被投诉举报人处购买了“野山参”一盒，购买后发现该药品存在问题，其标明的心力衰竭、心源性休克等功能主治超出规定范围，同时没有国药准字批准文号，违反了《药品管理法》相关规定。要求立案查处书面告知处理结果、退回购货款并依法赔付，给予奖励。同年4月2日，被申请人对被投诉举报人开展现场调查，并制作了现场笔录。现场笔录载明，现场检查未发现被诉的“野山参”执法人员现场调取被诉“野山参”进销记录，该店2021年10月21日从海宁市某药房有限责任公司配送被诉“野山参”，2024年3月17日销售，销售单价280元/克，重量10.8克，销售金额3024元。执法人员现场向该店店长出示投诉人提供的购买“野山参”照片，店长对该产品的信息及包装上宣传内容确认无误。同时，被投诉举报人向被申请人提供了营业执照、食品经营许可证、进销存明细等相关材料。同日，被申请人作出海市监（黄）投受〔2024〕第XXX号《海宁市市场监督管理局投诉受理决定书》，告知申请人受理其投诉。同年4月9日，海宁市某药房有限责任公司质量负责人受公司委托接受被申请人的调查询问，询问笔录显示，被投诉举报人系海宁市某药房有限责任公司的直营门店，所有商品是该司直接配送到门店，收款也是公司统一收款，店内人员也是公司配置的，案涉“野山参”是2021年10月13日从某合作社进购的，系木盒包装，外包装信息是某合作社添加的，公司没做任何改动，案涉“野山参”经过浙江杭康检测技术有限公司检验鉴定，鉴定依据是GB/T18765-2015《野山参鉴定及分等质量》，GB/T18765-2015中的4.1基本要求中有规定野山参年限因为15年以上，所以被诉野山参年限为5年以上，是中药材。同时该公司向被申请人提交了营业执照、《药品经营许可证》、送货单、某合作社营业执照、鉴定结果查询情况截图、GB/T18765-2015相关要求截图等材料。同年4月16日，被申请人经审批后决定对申请人的举报不予立案，并作出海市监（黄）移字〔2024〕第4号《海宁市市场监督管理局移送函》将案件移送某满族自治县市场监督管理局，同时作出《举报不予立案告知书》载明：“……经核查，该产品为中药材、为某山里人林下野山参专业合作社生产、包装宣传内容由其负责。根据目前情况我局决定不予立案，并已将你所举报违法情况移送当地市场监管部门。”申请人对案涉《举报不予立案告知书》不服，向本机关申请复议。

以上事实有《海宁市市场监督管理局案件来源登记表》《浙江市场监管投诉举报平台举报单》，投诉举报函及附件材料（包括案涉产品购物小票、产品照片、支付凭证、国家药监局综合司关于假药劣药认定有关问题的复函（药监综法函〔2020〕431号）、国家食品药品监督管理局中华人民共和国卫生部关于开展非药品冒充药品整治行动的公告（2009年第69号））、《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》、现场笔录、被投诉举报人营业执照及食品经营许可证、被投诉举报人进销存明细、询问笔录、授权委托书、海宁市某药房有限责任公司营业执照、《药品经营许可证》、送货单、某公司营业执照、GB/T18765-2015相关规定截图、鉴定结果查询情况截图、《海宁市市场监督管理局投诉受理决定书》《海宁市市场监督管理局不予立案审批表》《举报不予立案告知书》《海宁市市场监督管理局案件移送函》等证据证明。

本机关认为：根据《中华人民共和国广告法》第二条即“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动……本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。……”及该法第四条即第二款“广告主应当对广告内容的真实性负责。”和根据《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》(工商广字[2016]107号) “在商场(超市)中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场(超市)等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。”之规定，本案中，案涉“野山参”系某合作社购生产，包装宣传内容系该合作社制作。被申请人根据调查核实情况及现有证据，认为案涉“野山参”包装上宣称的“心力衰竭、心源性休克”等功能的广告主为某合作社，应由其负责，作出举报不予立案决定并根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十四条之规定，将违法情况移送当地市场监管部门，告知申请人，认定事实清楚，适用法律正确。

人参收录在2020年版《中华人民共和国药典》（以下简称《中国药典》）一部中药材和饮片目录中。又根据《中国药典》第四部炮制通则的定义即“中药炮制是按照中医药理论，根据药材自身性质，以及调剂、制剂和临床应用的需要，所采取的一项独特的制药技术。药材凡经净制、切制或炮炙等处理后，均称为饮片；药材必须净制后方可进行切制或炮炙等处理。”和根据《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款规定即“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”及该法第二十四条即“在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书；但是，未实施审批管理的中药材和中药饮片除外。实施审批管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药主管部门制定。”之规定，本案中，被申请人经调查，案涉“野山参”系5年以上人参，且未经净制、切制或炮炙等处理，认定案涉“野山参”为中药材，非药品，因此不需标注国药准字号等信息，亦无不当。

另，根据《中华人民共和国广告法》第五十三条第一款即“任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”之规定，本案中，被申请人于2024年3月26日收到申请人的举报后，开展调查核实。4月16日，经审批作出《举报不予立案告知书》，并通过邮寄方式告知申请人，存在超期告知的程序问题，但鉴于被申请人已实际履行法定职责，该程序问题对申请人权利并未产生实质影响，本机关予以瑕疵指正。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，决定如下：

维持被申请人海宁市市场监督管理局于2024年4月16日作出的海市监（黄）举不〔2024〕第XXX号《海宁市市场监督管理局举报不予立案告知书》。

申请人如不服本决定，可以自收到决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

海宁市人民政府

　　　　　　　　　　　　　2024年6月24日